87號令24問（三）

7.第二十條詳細(xì)列明了招標(biāo)文件的內(nèi)容，其中有哪些值得注意？

徐舟：第一款第八項、第十一項、第十四項、第十五項，以及第二款中的“實質(zhì)性要求”。

第一，本條強(qiáng)調(diào)“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項目的特點(diǎn)和采購需求編制招標(biāo)文件”，這句話雖然聽上去比較原則，實際上含義很深刻。實踐中，我們發(fā)現(xiàn)很多招標(biāo)文件“千人一面”?，F(xiàn)在，借助電子化手段，編制招標(biāo)文件非常方便，商務(wù)條款固定化，形成一個標(biāo)準(zhǔn)化、格式化的模板，然后根據(jù)采購人提出的采購需求進(jìn)行拼接，就變成一份招標(biāo)文件了。這必然會影響商務(wù)條款、評標(biāo)辦法、合同條款等與采購需求的針對性和匹配性。

87號令關(guān)于招標(biāo)文件的編制，第一個要求便是采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項目的特點(diǎn)和采購需求編制招標(biāo)文件，實際上也是為了解決上述問題。資格條件的設(shè)定、評標(biāo)辦法的選擇、評審因素及分值的設(shè)置、合同條款、付款條件、交付狀態(tài)、交貨期要求等，應(yīng)當(dāng)圍繞項目特點(diǎn)、采購需求來設(shè)計，要與采購需求的重點(diǎn)、難點(diǎn)甚至一項項具體技術(shù)指標(biāo)相對應(yīng)，這才是一份具有專業(yè)水平的或者說合格的招標(biāo)文件。

第二，大家可以看到，《政府采購法》和18號令提到的都是“合同主要條款”，87號令改成了“擬簽訂的合同文本”。為什么要這么改？主要原因有兩個。其一是與《條例》的相關(guān)規(guī)定銜接?！墩少彿ā返谒氖鍡l規(guī)定，“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款?！薄稐l例》第四十七條則改為“國務(wù)院財政部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門制定政府采購合同標(biāo)準(zhǔn)文本?！睒?biāo)準(zhǔn)文本不同于示范文本，它是有特定含義的。所謂標(biāo)準(zhǔn)文本是有強(qiáng)制性的，就跟強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)一樣，在它規(guī)定的范圍內(nèi)必須使用。示范文本則是推薦性的，可以用，也可以不用，但標(biāo)準(zhǔn)文本不行。為今后政府采購合同標(biāo)準(zhǔn)文本的應(yīng)用預(yù)留下伏筆，這還只一小部分原因。其實87號令將招標(biāo)文件中的“合同主要條款”改成“擬簽訂的合同文本”，更多是對以往實踐中有關(guān)問題的一個針對性藥方。

招標(biāo)文件中只載明合同的主要條款，少數(shù)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)甚至希望寫得越粗越好，這樣一來，供應(yīng)商中標(biāo)之后，他們在合同談判時就留有很大的空間。如果中標(biāo)供應(yīng)商是采購人的“種子選手”，合同可能簽得比較順利；如果不是，合同談判可能就成為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)讓中標(biāo)人知難而退、放棄中標(biāo)的一個手段。這種負(fù)面案例在以往的政府采購實踐中屢有發(fā)生，極大地?fù)p害了政府采購的公信力。正是針對這類問題，87號令將“合同主要條款”改成了“擬簽訂的合同文本”。今后，采購人與中標(biāo)人簽訂合同時，直接按照招標(biāo)文件中的合同文本，填充招投標(biāo)相關(guān)結(jié)果即可。這一規(guī)定實際上也是87號令著力構(gòu)建公開、公平、公正的市場交易規(guī)則的一個體現(xiàn)。

第三，關(guān)于招標(biāo)代理費(fèi)的收取，第十四項提出“采購代理機(jī)構(gòu)代理費(fèi)用的收取標(biāo)準(zhǔn)和方式”，這一表述實際上認(rèn)可了“招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)人支付”這一實踐中的普遍做法。

此前，監(jiān)管部門根據(jù)《民法通則》《合同法》等規(guī)定，曾想推行“誰委托誰付費(fèi)”這一理念。采購人、代理機(jī)構(gòu)的關(guān)系屬于委托代理關(guān)系，代理機(jī)構(gòu)接受采購人委托，為其提供編制招標(biāo)文件、組織開評標(biāo)等服務(wù)，由委托人（采購人）支付代理費(fèi)，能夠強(qiáng)化委托代理法律關(guān)系，激發(fā)代理機(jī)構(gòu)的積極性，促使其更好地為采購人服務(wù)。由中標(biāo)人付費(fèi)，雖然“羊毛出在羊身上”，最終還是由采購人負(fù)擔(dān)，但容易模糊采購代理法律關(guān)系，增加中標(biāo)人的稅務(wù)成本等?？紤]到采購人預(yù)算管理的現(xiàn)實問題、代理機(jī)構(gòu)在某些情況下難以向采購人追要代理費(fèi)的苦惱，以及出于對行業(yè)操作習(xí)慣的尊重，87號令最終未堅持“誰委托誰付費(fèi)”。不過，為了防止代理機(jī)構(gòu)向中標(biāo)人亂收費(fèi)，87號令要求將招標(biāo)代理費(fèi)用的收取方式和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)事先在招標(biāo)文件中載明。

第四，關(guān)于信用信息的查詢?！敦斦筷P(guān)于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關(guān)問題的通知》（財庫〔2016〕125號）提出，要推行供應(yīng)商信用信息查詢機(jī)制，其中“失信被執(zhí)行人”“重大稅收違法案件當(dāng)事人”“政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄”這三類信用信息是必須查詢的，都是比較嚴(yán)重的不良信用記錄，或者說是“一票否決”的，供應(yīng)商存在這三類記錄中的任何一個，就沒有資格參加政府采購活動。除了這三類必須查詢的信用信息外，還有其他類別的信用信息，采購人、代理機(jī)構(gòu)可以自主決定是否查詢，如果決定查詢其他相關(guān)信用信息，那么，招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)載明對這些信用信息的使用規(guī)則，比如對哪些優(yōu)良信用記錄進(jìn)行加分，對哪些不良信用記錄進(jìn)行扣分等等。87號令吸納了這一規(guī)范性文件的規(guī)定，提升了其法律效力。

第五，本條第二款規(guī)定，對于不允許偏離的實質(zhì)性要求和條件，采購人或者代理機(jī)構(gòu)應(yīng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，并以醒目方式標(biāo)明。對此，要注意兩點(diǎn)：其一，什么是實質(zhì)性要求和條件？87號令有一個界定，所謂實質(zhì)性要求和條件，就是不允許偏離的要求和條件。一旦偏離，投標(biāo)將無效。舉個例子，在貨物招標(biāo)中，交貨期一般都作為實質(zhì)性要求，當(dāng)然也有不作為實質(zhì)性要求的。如果采購人對交貨期非常關(guān)注，可以將其設(shè)為實質(zhì)性要求。假設(shè)招標(biāo)文件要求采購合同簽訂后十五天以內(nèi)交貨，并將其標(biāo)注為實質(zhì)性要求，那就不允許偏離。如果投標(biāo)人承諾合同簽訂后第十天交貨，這屬于實質(zhì)性響應(yīng)；如果投標(biāo)人承諾合同簽訂后第十六天交貨，那就屬于偏離了，其投標(biāo)應(yīng)為無效。其二，實質(zhì)性要求和條件應(yīng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，并以醒目方式標(biāo)明，這是保障政府采購公平交易規(guī)則的又一具體體現(xiàn)。它一方面是對投標(biāo)人的提醒，希望引起其重視，另一方面則是對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)尤其是對評標(biāo)委員會的約束，意在限制評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)。實質(zhì)性要求和條件都是“一票否決”條件，關(guān)系重大，必須事先在招標(biāo)文件中約定和載明。如果招標(biāo)文件未標(biāo)明，而由評標(biāo)委員會在評標(biāo)時決定某項要求或條件是否屬于實質(zhì)性要求和條件，這不僅是對投標(biāo)人的不公平，而且還會加劇實踐中本已存在的隨意認(rèn)定無效標(biāo)進(jìn)而廢標(biāo)的不合理現(xiàn)象。

8.第二十七條第一款規(guī)定“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以對已發(fā)出的招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件、投標(biāo)邀請書進(jìn)行必要的澄清或者修改，但不得改變采購標(biāo)的和資格條件”，為什么強(qiáng)調(diào)“不得改變采購標(biāo)的和資格條件”？

徐舟：這一規(guī)定主要是針對招投標(biāo)過程中可能存在的信息不對稱問題，目的是確保所有潛在供應(yīng)商在招標(biāo)信息獲取方面的公平性。為了便于大家理解這一規(guī)定，我舉個例子。

假設(shè)有一座政府部門的舊辦公樓需要重新裝修，項目采購預(yù)算為300萬元。按照相關(guān)規(guī)定，該項目投標(biāo)人具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包三級以上資質(zhì)即可（僅舉例說明，目前建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包三級資質(zhì)已取消）。采購人或采購代理機(jī)構(gòu)可能出于種種考慮，不希望有太多的供應(yīng)商參與投標(biāo)，因此，在發(fā)布招標(biāo)公告時，把資格條件設(shè)置得比較高，要求投標(biāo)人具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包一級資質(zhì)。在這種情況下，那些具有二級或三級資質(zhì)的潛在供應(yīng)商看到這個招標(biāo)公告后，覺得自己不符合資格條件，可能就會放棄投標(biāo)。假設(shè)這時有供應(yīng)商對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為該項目資格條件設(shè)定屬于《條例》第二十條第二項“設(shè)定的資格、商務(wù)、技術(shù)條件與采購項目的具體特點(diǎn)和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”的情形。采購人或采購代理機(jī)構(gòu)經(jīng)研究后認(rèn)為質(zhì)疑事項成立，決定修改資格條件。然后，發(fā)布了一個招標(biāo)文件澄清或修改公告，將招標(biāo)文件原本要求的“具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包一級資質(zhì)”修改為“具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包三級或三級以上資質(zhì)”。這種情況下，那些在看了招標(biāo)公告后就決定放棄參加投標(biāo)的具有二級或三級資質(zhì)的潛在供應(yīng)商，由于沒有獲取招標(biāo)文件，因而不會得到采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的招標(biāo)文件澄清或修改通知。而且，由于現(xiàn)在各種政府采購標(biāo)訊可以說是海量信息，通常情況下，供應(yīng)商如果看了招標(biāo)公告經(jīng)評估后決定放棄、沒有進(jìn)一步獲取招標(biāo)文件的話，那么他們對該項目后續(xù)的相關(guān)信息，例如招標(biāo)文件澄清公告、修改公告、延期公告等，一般是不會再進(jìn)一步關(guān)注的。所以，這里就存在一個信息不對稱的問題。在以往的政府采購執(zhí)法檢查中，甚至發(fā)現(xiàn)過有采購人或采購代理機(jī)構(gòu)故意利用這種信息不對稱而進(jìn)行虛假招標(biāo)的案例。

改變采購標(biāo)的的做法及其可能產(chǎn)生的后果與改變資格條件原理相通，就不再重復(fù)解釋了。

因此，為了確保公平、公正，防止少數(shù)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)利用澄清或修改招標(biāo)文件的機(jī)會達(dá)到“控標(biāo)”的目的，87號令突出強(qiáng)調(diào)了這一要求，即允許采購人、采購代理機(jī)構(gòu)對已經(jīng)發(fā)出的招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件、投標(biāo)邀請書進(jìn)行必要的澄清或者修改，但澄清或者修改時不得改變采購標(biāo)的和資格條件。

可能有人要問，如果我的項目確實有必要更改采購標(biāo)的或者資格條件，怎么辦？就像我上面所舉的例子那樣。沒關(guān)系，87號令針對這種情況專門給出了解決路徑，那就是修改招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件或投標(biāo)邀請書后重新招標(biāo)。為什么重新招標(biāo)可以？還有，重新招標(biāo)不是又會影響采購效率嗎？因為重新招標(biāo)要根據(jù)新的采購標(biāo)的或資格條件發(fā)布新的招標(biāo)公告，這對所有的潛在供應(yīng)商來說，他們在項目招標(biāo)信息獲取方面的機(jī)會是均等的。為了保證政府采購公平、公正這一更高的目標(biāo)，對某些特定情形下的采購效率作出一些必要的犧牲是完全值得的。

9.投標(biāo)人必須參加開標(biāo)嗎？為什么不允許評標(biāo)委員會成員參加開標(biāo)？

徐舟：關(guān)于開標(biāo)活動的參與主體，87號令第四十條有明確規(guī)定，即“開標(biāo)由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)主持，邀請投標(biāo)人參加。評標(biāo)委員會成員不得參加開標(biāo)活動?！边@一條內(nèi)容雖然很簡短，但內(nèi)涵非常豐富。

首先，該條澄清了以往實踐中的一個困惑：投標(biāo)人參加開標(biāo)，到底是他的權(quán)利，還是他的義務(wù)？實踐中有不少地方把它作為投標(biāo)人的一項義務(wù)，要求投標(biāo)人授權(quán)代表必須參加開標(biāo)活動，甚至有的地方還要求投標(biāo)人必須由法定代表人親自參加，否則投標(biāo)無效。這種做法對外地供應(yīng)商、尤其是對那些頻繁參加各地招投標(biāo)活動的大企業(yè)而言，顯然不夠公平，也沒有必要，可以說這就是一種差別待遇或歧視待遇。開標(biāo)活動本身高度公開，開標(biāo)現(xiàn)場有錄音錄像設(shè)備，已經(jīng)能夠保證開標(biāo)活動的公平、公正，并沒有非要投標(biāo)人法定代表人當(dāng)場親自做決策的事項。所以，87號令明確，參加開標(biāo)是投標(biāo)人的權(quán)利，即投標(biāo)人有權(quán)參加，也有權(quán)不參加。除本條規(guī)定外，87號令第四十二條第三款進(jìn)一步表明了參加開標(biāo)活動是投標(biāo)人的權(quán)利，即投標(biāo)人未參加開標(biāo)的，視同認(rèn)可開標(biāo)結(jié)果。

其次，該條明確了哪些人不能參加開標(biāo)活動，即評標(biāo)委員會成員不得參加開標(biāo)活動。以往的實踐中存在這一現(xiàn)象：開標(biāo)時，一大排評審專家坐在臺上。這樣做有什么意義？完全沒有必要，而且違反了“評標(biāo)委員會成員名單在評標(biāo)結(jié)果公告前應(yīng)當(dāng)保密”的規(guī)定。所以，87號令明確評標(biāo)委員會成員不能參加。需要注意的是，采購人代表作為評標(biāo)委員會成員，也不得參加開標(biāo)。今后，采購人委派人員參加開標(biāo)、評標(biāo)的，則參加開標(biāo)和參加評標(biāo)的人員要分別委派，相互分離。這一規(guī)定與采購人加強(qiáng)政府采購活動內(nèi)控建設(shè)的要求是相呼應(yīng)的。

                                                                                                轉(zhuǎn)載 中國政府采購報

                                                                                                  2017-10-30